Нарушения Заказчиков при осуществлении закупок у единственного поставщика по п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ у учреждений и (или) предприятий уголовно-исполнительной системы. (Милонаец О.В.) - Специально для системы ГАРАНТ, 2023 г.

Милонаец О.В.

Заключаем контракт (договор) (далее - контракт) с учреждением и (или) предприятием уголовно-исполнительной системы (далее - УИС) по п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы.
Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях - производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и (или) предприятием уголовно-исполнительной системы, в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

ПАМЯТКА

Приступая к заключению контракта с единственным поставщиком по п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ проверяем все основания для возможности осуществления контрактации без конкурентных процедур.

1. Обоснование начальной максимальной цены контракта

При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик определяет цену контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в соответствии со ст. 22 Закона N 44-ФЗ. Следовательно, необходимо внимательно при применении метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) изучить информацию о ценах товаров, работ, услуг, с учетом сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.
При этом ограничений по минимально и максимально возможной цене контракта, и количества контрактов законодательством не предусмотрено.
ВАЖНО! При заключении контракта по пп. 11, 12 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик не только обосновывает такую цену, но и включает в контракт обоснование цены контракта. (ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ)

2. Проверяем возможность закупки конкретного необходимого Заказчику товара, работы, услуги у единственного поставщика

Приобрести товары, работы, услуги (далее - ТРУ) возможно только те, которые утверждены постановлением Правительства РФ от 26.12.2013 N 1292 (ред. от 28.05.2021) "Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и (или) предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы*"
В самом Перечне ТРУ поделены на 2 категории объектов закупки. Виды ТРУ, которые отмечены звездочкой * и без звездочки.
ВАЖНО! ТРУ, отмеченные звездочкой, имеют право купить по данной норме у единственного поставщика только организации и органы УИС у учреждений и (или) предприятий уголовно-исполнительной системы.
ТРУ без звездочки имеют право купить любые Заказчики по данной норме у учреждений и (или) предприятий уголовно-исполнительной системы.

3. Проверяем статус поставщика, подрядчика, исполнителя на соответствие п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ

Уголовно-исполнительная система включает в себя:
1) учреждения, исполняющие наказания;
2) территориальные органы уголовно-исполнительной системы;
3) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных (далее - федеральный орган уголовно-исполнительной системы).
В уголовно-исполнительную систему по решению Правительства Российской Федерации могут входить следственные изоляторы, предприятия, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, научно-исследовательские, проектные, медицинские, образовательные и иные организации (ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993 N 5473-1 (ред. от 26.05.2021) "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы").
Постановлением Правительства РФ от 01.02.2000 N 89 (ред. от 22.11.2018) утвержден Перечень видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему:
Базы материально-технического и военного снабжения;
Управления строительства;
Центральные ремонтно-механические мастерские и ремонтно-эксплуатационные предприятия;
Межрегиональные ремонтно-восстановительные базы;
Центры инженерно-технического обеспечения;
Центральный узел связи;
Автомобильные и железнодорожные хозяйства;
Жилищно-коммунальные хозяйства;
Подразделения технического надзора, лаборатории;
Научно-исследовательские институты и другие предприятия (полный перечень предприятий см. в Постановлении).
ВАЖНО! Необходимо проверить имеет ли сторона по контракту все необходимые лицензии, допуски, мощности, возможности обеспечения исполнения контракта силами осужденных.

4. Цели и Задачи учреждений и предприятий УИС при заключении контрактов с Заказчиками

В соответствии с Уголовно-исполнительным кодексом Российской Федерации" от 08.01.1997 N 1-ФЗ (ред. от 11.06.2022) осужденные привлекаются к труду не по своему волеизъявлению, а в соответствии с требованиями уголовно-исполнительного законодательства.
Поскольку общественно полезный труд как средство исправления (ст. 9 УИК РФ) и обязанность (ст. 11, 103 УИК РФ) осужденных является одной из составляющих процесса отбывания наказания, их трудовые отношения с администрацией исправительного учреждения носят специфический характер.
Статья 103 УИК РФ - Привлечение к труду осужденных к лишению свободы (есть ограничения: например, продавцы, кладовщики, фотографы, водители).
Осужденные привлекаются к труду в центрах трудовой адаптации осужденных и производственных (трудовых) мастерских исправительных учреждений, на федеральных государственных унитарных предприятиях уголовно-исполнительной системы и в организациях иных организационно-правовых форм, расположенных на территориях исправительных учреждений и (или) вне их, при условии обеспечения надлежащей охраны и изоляции осужденных.
Исполнение учреждениями ГУФСИН данной обязанности способствует достижению целей:
по исправлению осужденных,
обеспечению возмещения причиненного преступлениями ущерба,
исполнению осужденными иных обязательств (выплата алиментов и др.).
Законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду.

5. Должны ли учреждения и предприятия УИС силами осужденных исполнять Контракт полностью или возможно частично, или полностью отдать на субподряд

Письмо ФАС России от 14.11.2019 N ИА/100040/19 "По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком"
Законодатель предусмотрел право заказчика осуществить у единственного поставщика закупку товара, работ, услуги, произведенные, выполненные учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы, а не как таковую потенциальную возможность осуществления данных работ, а именно как фактическое и непосредственное исполнение условий контракта собственными силами. Передача на субподряд будет являться нарушением Закона о контрактной системе, Закона о защите конкуренции, а также, возможно, Закона о противодействии коррупции.
Решение Верховного Суда РФ от 19.10.2021 N АКПИ21-699 Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим письма
- Производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.
- Товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами, из которых следует, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д.
Письма Минэкономразвития РФ от 22.06.2016 N Д28и-1682, от 04.02.2016 N Д28и-360
Возможно передача контрактов третьим лицам не основана на практике применения и противоречит выводам судов различных инстанций.

6. Квалификация нарушений законодательства при заключении контрактов с единственным поставщиком

- Обход обязательных процедур торгов
Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению контрактов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в "обход" обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений ст. 15 или 16 Закона о защите конкуренции.
- Обход обязательных процедур торгов, в пользу третьих лиц
Действия заказчика по заключению договоров с единственным поставщиком на основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем "обхода" обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, и содержать признаки нарушения ст. 15, 16 Закона о защите конкуренции.
- Нарушение принципов Закона N 44-ФЗ
Ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ содержит явно выраженный законодательный запрет - запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

7. Судебная практика по вопросам неправомерного заключения контракта с единственным поставщиком

Контракт: оказание услуг по выращиванию картофеля, морковь, свекла.
Требование: Иск о признании недействительным государственного контракта Заказчика и Колонии УИС.
Решение: суды, установили, что учреждение не является производителем закупаемого товара, закупили у третьих лиц.
Признан недействительным государственный контракт на поставку продовольствия по иску Прокурора.
При рассмотрении судом иска о признании спорного контракта недействительным в предмет доказывания входит установление обстоятельства, знала ли или заведомо должна была знать другая сторона в сделке о ее незаконности, и только в случае доказанности этого обстоятельства сделка может быть признана судом недействительной.
Отсутствие у Колонии на момент заключения контракта земельных участков сельскохозяйственного назначения.
Исследован вопрос о том, чьими силами фактически выращены, а в последующем переданы спорные овощи.
Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2019 N 302-ЭС19-13341 по делу N А19-12451/2018

Контракт: выполнение работ по капитальному ремонту отделения патологии новорожденных.
Требование: признание недействительным решения антимонопольного органа.
Решение: работы, выполняемые непосредственно предприятием, составляют незначительный процент объема работ, остальной объем передан коммерческой организации, не подпадающей под установленные законодательством исключения.
Суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что государственный заказчик заключил оспариваемый контракт с единственным поставщиком в обход конкурентных процедур, а потому признали оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа законным и обоснованным.
Работы, выполняемые непосредственно предприятием, составляют незначительный процент объема работ об общей стоимости контракта (5%), остальной объем передан коммерческой организации, не входящей в систему исполнения наказаний и не подпадающей под установленные законодательством исключения.
Определение Верховного Суда РФ от 16.07.2020 N 309-ЭС20-10184 по делу N А07-11342/2019

Контракт: выполнение работ по обустройству искусственным освещением пешеходного перехода и автобусных остановок.
Требование: иск прокуратуры в интересах Иркутской области о признании недействительным государственного контракта.
Обстоятельства: Прокурор ссылается на то, что контракт заключен с единственным подрядчиком в отсутствие законных оснований, с нарушением положений Закона N 44-ФЗ.
Решение: Требование удовлетворено, поскольку контракт заключен в обход конкурентных процедур у единственного поставщика, так как на стадии заключения контракта было очевидно, что подрядчик не отвечает признакам субъекта, указанного в п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, не сможет собственными силами либо с привлечением труда осужденных выполнить работы.
ФГУП Федеральной службы исполнения наказаний, строительная организация, входящая в уголовно-исполнительную систему, вправе выступать в качестве поставщика, указанного в п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Работы из Перечня по ОКПД2.
ФГУП не имело возможности выполнить контракт своими силами и не занималось выполнением работ по контракту, на выполнение данных работ заключен договор субподряда. В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Объяснения УИС, которые не приняты судом в части обоснования законности действий по передаче Контракта третьим лицам - причиной не привлечения послужила удаленность объекта производства работ по контракту от мест нахождения исправительных учреждений Иркутской области. Невозможность обеспечить конвоирование осужденных к местам производства работ в соответствии с требованиями уголовно-исполнительного законодательства.
ФГУП пояснило, что, приступая к выполнению работ по оспариваемому контракту запрашивало у ГУФСИН России по Иркутской области наличие возможности привлечь осужденных, однако ответа не получило.
Письмом от 11.03.2020 ГУФСИН России по Иркутской области факт обращения предприятия подтвердило, указав, что ввиду отсутствия возможности доставки (транспортировки) осужденных на объект вопрос их трудоустройства не рассматривается.
Осуществление контроля за выполнением работ, технического надзора и участия в приемки сотрудника территориального подразделения ФГУП не свидетельствует об исполнении контракта непосредственно силами предприятия.
Постановление Арбитражного суда Восточно - Сибирского округа от 26.11.2020 N Ф02-5515/2020, Ф02-5517/2020 по делу N А19-29310/2019

Контракт: выполнение работ по устройству и доукомпектации детских площадок в г. Петропавловске-Камчатском.
Требование: признание недействительным решения антимонопольного органа в части заключения антиконкурентного соглашения между МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России, ООО "Профхолдинг".
Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку нарушения подтверждены, решение антимонопольного органа законно и обоснованно, нарушения п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции. Действия ФГУП ФСИН России и ООО "Профхолдинг" в совокупности свидетельствуют о наличии устного соглашения, поскольку без участия указанных лиц в цепочке сделок реализация антиконкурентного соглашения была бы невозможна.
Заказчик - Петропавловск-Камчатский, Подрядчик - УФСИН России по Кабардино-Балкарской Республике. Заключая контракт на выполнение работ очевидно, что предприятие Кабардино-Балкарии не сможет обеспечить силами осужденных выполнение контракта на Дальнем Востоке.
Факты, установленные контролерами при доказывании сговора Заказчика с хозяйствующим субъектом:
1. ФГУП России не выполняло работы в соответствии с муниципальными контрактами, заключенными как с единственным поставщиком - предприятием уголовно-исполнительной системы.
2. МКУ (Заказчик) было осведомлено о выполнении работ ООО, а не предприятием уголовно-исполнительной системы в лице ФГУП ФСИН России.
3. Выполнение работ ООО начато до заключения муниципальных контрактов.
4. Формирование МКУ условий контрактов, допускающих привлечение субподрядных организаций в разрез Закона N 44-ФЗ, в части исполнения контракта исключительно предприятиями уголовно-исполнительной системы.
5. Предложение ФГУП ФСИН России суммы в размере 250 000 000 руб. за выполнение работ, которая полностью совпадает с лимитами бюджетных обязательств, доведенных до МКУ.
6. Фактически ФГУП ФСИН России не имело реальных намерений и возможности самостоятельно исполнить условия муниципальных контрактов.
7. Заключив контракты на основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе установить в нем условие о выполнении работ лично, без привлечения субподрядных организаций, а также обязан осуществлять контроль за исполнением подрядчиком условий заключенного договора.
8. Факт места нахождения предприятия, при проявлении должной осмотрительности и осторожности в ходе выбора контрагента с целью исполнения изложенных императивных предписаний закона, должен было вызвать у учреждения обоснованные сомнения в возможности непосредственного выполнения данным подрядчиком спорных работ на территории иного города.
9. Весь объем работ по муниципальным контрактам был передан коммерческой организации ООО, не входящей в систему исполнения наказаний и не подпадающей под установленные законодательством исключения, с последующим заключением договоров субподряда.
Совокупная разница между муниципальными контрактами и указанными договорами составляет 21 825 142,32 руб.!!!
10. В журналах производства работ, ведение которых предусмотрено муниципальными контрактами, указанно, что заказчиком является МКУ; лицом, осуществляющим строительство - УИС; другим лицом, осуществляющим строительство - ООО.
Анализ страниц интернет-сайтов "Официальный сайт Администрации", видеорепортаж в соцсети, зафиксированный в актах управления, подтверждает, что работы по реконструкции, доукомплектованию, устройству детских и спортивных площадок, а также по благоустройству скверов начались до заключения муниципальных контрактов.
В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представитель ООО пояснил, что общество оказывало содействие в подготовке проектов и эскизов детских площадок, а также было осведомлено о предстоящих работах, в наличии на складе ООО имелось оборудование.
Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.08.2022 N Ф03-3043/2022 по делу N А24-5177/2021

Контракт: выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Строительство котельной, реконструкция инженерных сетей ФКУ СИЗО-1.
Требование: признание недействительным (ничтожным) государственного контракта на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта в части.
Обстоятельства: Заместитель прокурора полагал, что контракт в части самостоятельного выполнения подрядчиком объемов работ в совокупном стоимостном выражении не менее 25% от цены контракта является ничтожным, заключен с нарушением требований законодательства о контрактной системе.
Решение: Требование удовлетворено, поскольку условия контракта предоставляют подрядчику право самостоятельно выполнить лишь 25% работ, то есть привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) в обход предусмотренных законодательством публичных процедур.
Согласно п. 2.1.24 контракта, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 предприятие обязано самостоятельно, без привлечения других лиц, выполнить виды и объемы работ в совокупном стоимостном выражении не менее 25% от цены контракта.
Статья 422 ГК РФ "Договор и закон" гласит, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Суды указали, что законодательство о контрактной системе не предусматривает возможности дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов Закона N 44-ФЗ, "обходу" конкурентных процедур.
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 12АП-7950/21 по делу N А12-12189/2021
Определение Верховного Суда РФ от 12.05.2022 N 306-ЭС22-5224 по делу N А12-12189/2021